Zmowa przetargowa

Ostatnio wszyscy mówią tylko o podsłuchach. Kto , kogo i gdzie podsłuchiwał. Dlatego dzisiaj chciałem spojrzeć na zamówienia trochę z innej strony. Na zamówienia na gruncie kodeksu karnego. Jakie związek mają podsłuchy ze zmową przetargową ? W przypadku dopuszczenia się występku określonego w art. 305 kk, często głównym dowodem oskarżenia są właśnie podsłuchy, oczywiście te stosowane legalnie przez uprawnione do tego podmioty.

Oto w jaki sposób przestępstwo definiuje kodeks karny:

Art. 305. § 1. Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany,
podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
§ 2. Tej samej karze podlega, kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany.
§ 3. Jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa, ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 2 następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Odpowiedzialność karna w artt. 305 k.k. przewidziana jest za działanie na szkodę osób wymienionych w tym przepisie poprzez:

– udaremnienie przetargu (§ 1),
– utrudnienie przetargu (§ 1),
– wejście w porozumienie z inną osobą (§ 1 i 2),
– rozpowszechnianie informacji mających znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu (§ 2),
– przemilczanie istotnych okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu (§ 2).

Ja chciałbym szczególną uwagę zwrócić na „wejście w porozumienie z inną osobą”.

Przepis nie precyzuje niestety, na czym miałoby polegać działanie objęte porozumieniem, ani też nie wskazuje na cel tego porozumienia.  Jak wskazał w komentarzu M. Wróbel, w porozumieniu nie muszą uczestniczyć strony przetargu. Uczestnikami karalnego (nielegalnego) porozumienia mogą być np. biegli.

Paulina Soszyńska-Putrak w „Odpowiedzialność karna za przestępstwa popełniane przy zamówieniach publicznych” wskazuje, że „w praktyce tego rodzaju porozumienia występują zarówno w postaci nieoficjalnych porozumień zamawiającego z oferentami dotyczącymi tzw. ustawienia przetargu, tj. określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób uprzywilejowujący określonego wykonawcę, jak i w postaci porozumień wykonawców, tzw. zmów przetargowych. Podkreślić trzeba, że samo wejście w porozumienie nie stanowi jeszcze realizacji znamion przestępstwa z art. 305 k.k. Wejście w porozumienie musi bowiem stanowić realne i bezpośrednie zagrożenie dla właściciela mienia lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Nie ma przy tym znaczenia, czy szkoda rzeczywiście wystąpiła. Wystarczające jest zagrożenie jej wystąpieniem (zob. wyrok SN z dnia 14 stycznia 1999 r., V KKN 671/98).”

A zatem mamy do czynienia z dwoma sytuacjami. W pierwszej to wykonawcy pomiędzy sobą ustalają w jaki sposób działać, aby nieuczciwie doprowadzić do zamierzonego rezultatu, który zagraża szkodą dla zamawiającego. Na przykład poprzez uzyskanie ceny wyższej niż miałoby to miejsce  bez poczynionych ustaleń.

Sytuacja druga, w moim przekonaniu występuje o wiele częściej. Jest to sytuacja w której osoba związana z zamawiającym dochodzi do porozumienia z osobą związaną z wykonawcą. Nie muszą to być rzecz jasna osoby reprezentujące organy statutowe tych podmiotów. Mogą to być dowolne osoby mające realny wpływ na decyzje zamawiającego i wykonawcy. Porozumienie dotyczy na przykład takiego sformułowania zapisów specyfikacji zamówienia, ażeby spełniał je tylko jeden z wykonawców, co umożliwi mu uzyskanie zamówienia. Oczywiście wykonawca wiedząc, że tylko on złoży ofertę, zawiera w niej zawyżoną cenę, co sprawia że instytucja zamawiająca ponosi realną szkodę finansową. Gdyż w przypadku procedury przetargowej przeprowadzonej bez dokonanych w porozumieniu z tym wykonawcom ustaleń, zapłaciłaby za daną usługę lub towar znacznie mniej.

Dowodem wskazującym na popełnienie przez dane osoby występku opisanego wyżej, mogą być oczywiście wszlekie dokumenty przetargowe wskazujące na taką zmowę. Niemniej jednak w takiej sytuacji niezwykle trudno ustalić jest które osoby konkretnie weszły w porozumienie.

Inaczej niż w przypadku na przykład nagranej rozmowy, w trakcie  której padają konkretne ustalenia co do sposobu sformułowania zapisów specyfikacji w celu wyboru konkretnego wykonawcy.

Jeśli takie porozumienie jest dodatkowo związane z przekazaniem korzyści finansowej osobie występującej po stronie zamawiającego, to wówczas sytuacja dla wchodzących w porozumienie staje się jeszcze bardziej skomplikowana.

Za przestępstwo określone w art. 305 kodeksu karnego, ustawodawca przewidział karę pozbawienia wolności do lat 3.

I niech to będzie puentą powyższych rozważań.