Udostępnienie wiedzy i doświadczenia

Zgodnie z art. 16 ust. 2b PZP,   wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Zapis ten przez Wykonawców jest często wykorzystywany.  Wszak jeśli sami nie spełniamy wszystkich warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia, to możemy skorzystać z potencjału innego podmiotu. Dziś chciałem napisać kilka słów o udostępnianiu wiedzy i doświadczenia. Przede wszystkim  pamiętajmy, że cyt. wyżej przepis ma również ,bardzo istotne drugie zdanie:

„Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.”

A zatem to na nas jako wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że wiedzą i doświadczeniem (czyli de facto referencjami), będziemy faktycznie dysponować. Sytuacja jest prosta o ile podmiot trzeci będzie podwykonawcą w realizacji zamówienia, wówczas jego wiedzę i doświadczenie wykorzystujemy w realizacji umowy. Jak natomiast udowodnić, że będziemy  dysponować jego potencjałem, jeśli on sam nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia ? Tutaj sytuacja wcale nie jest prosta.

Orzecznictwo KIO wskazuje, że co prawda nie jednym możliwym rozwiązaniem jest podwykonawstwo, ale optymalnym i bardzo pożądanym. Powszechnie wykonawcy powołują się na formę dysponowania wiedzą i doświadczeniem poprzez konsultacje i szkolenia, ale czasami nawet to może być uznane za niewystarczające. Poniżej dwa przykładowe fragmenty z uzasadnień KIO, ale mające oparcie z znacznie większej ilości wyroków.

„Izba uznała także za trafne stanowisko wyrażone we wskazanym przez Odwołującego na rozprawie wyroku KIO z 04.11.2014 r., sygn. akt:KIO 2182/14, a zarazem adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego, zgodnie z którym: „(…) Przystępujący, wykazując się spełnianiem warunku wiedzy i doświadczenia, oparł się na potencjale podmiotu trzeciego, jednakże – zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b ZamPublU – nie udowodnił w wystarczający sposób, iż wskazany potencjał, udostępniony mu przez podmiot trzeci, będzie wykorzystywany przez wykonawcę (Przystępującego) w sposób realny przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z przywołanym przepisem ZamPublU, jeżeli wykonawca w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego celem wykazania spełniania określonego warunku udziału w postępowaniu, posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tym zasobem, który jest niezbędny do realizacji zamówienia, a oddane przez podmiot trzeci konkretne zasoby będą wykorzystane przez wykonawcę zamówienia przy jego realizacji. Wskazany przepis ZamPublU, jak i przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, dają adresatom wskazanej normy wytyczne, wskazujące na ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, który posługuje się takim potencjałem, wykazania realnego dysponowania potencjałem, który będzie mógł być, także w sposób realny, w danych, konkretnych warunkach, wykorzystywany w trakcie realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że przepisy te nie wymagają wprost uczestnictwa przy realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w formie podwykonawstwa, choć taka forma udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego jest z pewnością najbardziej optymalnym rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Art. 26 ust. 2b ZamPublU stanowi bowiem o możliwości korzystania z niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia, a nie uczestnictwie podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Taka forma korzystania z potencjału podmiotu trzeciego (podwykonawstwo), biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne konkretnej sprawy (uwzględniając w szczególności rodzaj udostępnianego potencjału, charakter przedmiotu danego zamówienia, sposób realizacji zamówienia, czy choćby stosunki łączące podmiot trzeci z wykonawcą) może też być wprost niezbędna dla wykazania zamawiającemu rzeczywistej możliwości wykorzystania udostępnionego potencjału podmiotu trzeciego zgodnie z art. 26 ust. 2b ZamPublU.” (KIO 2704/14)

 „W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił, że Przystępujący Ib. nie zapewnił sobie możliwość realnego polegania na zasobach wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich. Krajowa Izba Odwoławcza w całej rozciągłości popiera stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2846/13. Za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości polegania za zasobie doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b ZamPublU nie może być uznane powołanie się na dostęp do usługi konsultacji (…). W ocenie Izby, o ile przyjąć można, że w drodze konsultacji można nabyć wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest w ten sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. O ile w efekcie konsultacji można przekazać teorię, którą można utożsamić z pojęciem „wiedza”, to jednak pojęcie „doświadczenia”, zwłaszcza w odniesieniu do robót budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także wynikającą z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście wykonując takie roboty budowlane. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających z już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych umiejętności kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłość i wprawa przy wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania analogicznych prac. Z pewnością więc przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów podmiotu trzeciego nie spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia przez Przystępującego Ib. Oznaczać to będzie, że przystępując do realizacji zamówienia wykonawca będzie dysponował wiedzą, ale doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych nabywać będzie dopiero w trakcie realizacji zamówienia. ” (KIO 2685/14)

Z powyższego płynie taki wniosek, że najkorzystniej tak ukształtować sobie relację z podmiotem udostępniającym na swój potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia, aby podmiot ten brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy – czasami w SIWZ Zamawiający wręcz wprost takiego rozwiązania żądają. Szczególnie jeśli mamy do czynienia z robotami budowlanymi – wówczas wykazanie podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP, wydaje się wręcz konieczne.

Powyższe stanowisko KIO, znajduje również potwierdzenie w literaturze:

„Z kolei doświadczenie jako element nierozerwalnie związany z przedsiębiorstwem, może zostać udostępnione jedynie przez podwykonawstwo. Doświadczenie przypisane jest podmiotowi jako całości i związane z wieloma elementami, np. właściwą koordynacją pracy zespołu, wdrożeniami jakościowymi, know-how. Nie można więc zagwarantować, że wykonawca będzie dysponować odpowiednim doświadczeniem, gdy podmiot trzeci zobowiąże się jedynie do doradzania mu w trakcie realizacji zamówienia lub jego części. Doświadczenie jest ściśle związane z podmiotem i w związku z tym konieczna jest realizacja przez niego części zamówienia, by zamawiający mogli uznać za udowodnione spełnianie przez wykonawcę warunku wiedzy i doświadczenia.” – Małgorzata Moras, Pzp 2013, Nr 1

Reasumując, pamiętajmy że to my jako wykonawca musimy udowodnić zamawiającemu, że będziemy dysponować wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, a najbezpieczniej  i najprościej zrobić to wykazując podmiot ten jako podwykonawcę.