Poświadczenie i oświadczenie zamiast referencji

Dnia 20 lutego br., weszła w życie  ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271) , a wraz z nią zaczęły obowiązywać przepisy sześciu nowych rozporządzeń, w tym Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów  dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W powyższym rozporządzeniu ustawodawca postanowił wprowadzić kilka nowości. Jedną z ciekawszych jest unormowanie dotyczące sposobu wykazania należytej realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług.

Zgodnie z  § 1 w/w rozporządzenia, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać następujących dokumentów:

- wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;

- wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie;

Pojawia się zatem nowe pojęcie „dowodów” na potwierdzenie należytego wykonania lub wykonywania  robót, dostaw lub usług. Katalog w/w dowodów zawarty został w ust. 2 § 1 Rozporządzenia.

Dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, są:

1)   poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

A zatem wykonawca będzie zobligowany do potwierdzenia należytego wykonania wskazanej usługi poświadczeniem, czyli dokumentem prywatnym, wystawionym przez odbiorcę świadczenia wykonawcy. W praktyce dokument taki będzie „starą” referencją, gdyż to właśnie powszechnie stosowane referencje poświadczały, że dana dostawa lub usługa została wykonana należycie. Pewną nowością jest natomiast wprowadzenie obowiązku posłużenia się aktualnym poświadczeniem w przypadku  nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych. Dokument  taki powinien być wydany (tzn. datowany przez wystawiającego) nie wcześniej niż na 3 miesiące  przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Do tej pory reguła ta dotyczyła jedynie zaświadczeń wydawanych przez naczelnika urzędu skarbowego oraz Zakład Ubezpieczeń Społecznych odnośnie braku zaległości w opłacaniu podatków i składek.

2)   w przypadku zamówień na roboty budowlane – inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.

W kolejnych dwóch punktach ustawodawca reguluje sytuację kiedy wykonawca nie będzie w stanie „z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze” posłużyć się poświadczeniem o którym mowa powyżej. Pojawia się sformułowanie „inne dokumenty”. Tym samym zarówno pierwszy zwrot jak i drugi jest dosyć ogólny.  Wykonawca może przedłożyć inny dokument  (jakikolwiek dokument poświadczający należyte wykonanie robót budowlanych – np. protokół odbioru) jeżeli zostaną spełnione dwa warunki: przyczyna z powodu której nie składa jest uzasadniona, oraz drugi, przyczyna ta ma charakter obiektywny. Tym samym okoliczności powodujące brak poświadczenia muszą w sposób oczywisty i logiczny powodować niemożność przedłożenia takie poświadczenia , ale jednocześnie okoliczności te nie mogą leżeć po stronie wykonawcy. Wydaje się że ostateczna interpretacja uzasadnionej i obiektywnej przyczyny leży każdorazowo po stronie zamawiającego.  Powyższy zapis może budzić pewne wątpliwości interpretacyjne i być przyczyną powstawania konfliktu pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, właśnie z powodu różnego rozumienia konkretnych  przyczyn braku poświadczenia.

Podobne rozwiązanie przewidziano dla zamówień na dostawy i usługi:

3)   w przypadku zamówień na dostawy lub usługi – oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.

W odróżnieniu od zamówień na roboty budowlane i możliwości posłużenia się innymi dokumentami, w powyższym przepisie wykonawca może posłużyć się swoim oświadczeniem. Nowelizacja ta oznacza zerwanie z zasadą obowiązującą dotychczas, zgodnie z którą  potwierdzić należyte wykonanie umowy może wyłącznie jej strona – odbiorca świadczenia wykonawcy. Od tej pory, prawidłowe wykonanie usługi może potwierdzić również wykonawca który usługę tą wykonał. Oczywiście z zachowaniem warunku „uzasadnionej przyczyn o obiektywnym charakterze”.

W związku z zagrożeniem płynącym z takiego rozwiązania , a polegającym na ewentualnym  potwierdzaniu przez takie oświadczenie wykonawcy usług które nie miały miejsca lub zostały wykonanie nienależycie, ustawodawca wyposaża zamawiającego w narzędzie kontroli. Zgodnie z ust.  5 w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Sytuacja taka incydentalnie występowała na gruncie dotychczas obowiązujących przepisów, aktualnie możliwość taka została wprost uregulowana w rozporządzeniu. Narzędzie to w zamiarze ustawodawcy ma pełnić funkcję odstraszającą potencjalnych nieuczciwych wykonawców, którzy oświadczaliby wykonanie dostaw lub usług niezgodnie z prawdą. Stwierdzenie poświadczenia nieprawdy z kolei prowadzić może do wykluczenia danego wykonawcy i ewentualnej odpowiedzialności karnej.

Na koniec warto zwrócić uwagę na jeszcze jedną nowość. Otóż w przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów. Jest to regulacja logiczna i rozsądna, która pozwoli na wyeliminowanie sytuacji w której zamawiający potwierdzał fakty, które i tak były mu znane z powodu tego, iż był on odbiorcą zrealizowanych przez wykonawcę zamówień.

Rozporządzenie przewiduje również inne nowości, ale o tym następnym razem. Pamiętajmy tylko że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.

Natomiast  w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie omawianego rozporządzenia, wykonawca, w miejsce poświadczeń, o których mowa powyżej, może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług oraz wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich prawidłowe ukończenie, określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).