Oferta wybrana – umowy brak.

Dzisiaj coś specjalnie dedykowane dla zamawiających.  Ostatnio do czynienia miałem z taką sytuacją. Postępowanie przeprowadzone. Wykonawca z najkorzystniejszą ofertą wybrany. Umowa gotowa do podpisu… no właśnie ale podpisu brak.

Co w takiej sytuacji ? Wybrać inną ofertę ? Unieważnić przetarg ? A może nic nie robić. Co możemy w takiej sytuacji a na co przepisy nie pozwalają.

Otóż przesłanki unieważnienia postępowania są ściśle określone i jeśli  przeprowadzone postępowanie zostało zakończone w sposób przewidziany w art. 2 pkt 7a ustawy P.z.p., to nie zachodzi przesłanka do unieważnienia przedmiotowego postępowania.

Na tym etapie niezawarcie przez Zamawiającego umowy, może wynikać jedynie z faktu uchylenia się Wykonawcy od jej zawarcia. Co w praktyce sami wiecie, że od czasu do czasu zdarza się. W takim stanie rzeczy, należy odwołać się do dyspozycji art. 94 ust. 3 ustawy P.z.p.: Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, ust. 1.

Powyższy przepis, za sprawą występującego w nim zwrotu „może” ma charakter fakultatywny, co oznacza, iż alternatywą dla opisanego w nim zachowania będzie przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. komentarz do art. 94 ustawy P.z.p., w: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015).

A zatem mamy do wyboru:

1) wybrać  ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny; ale pamiętajmy nie unieważniamy czynności wyboru ofert, nie dokonujemy ponownej oceny, po prostu zawieramy umowy z wykonawcą którego oferta była oceniona jako druga;

2) albo kończymy postępowanie bez podpisywania umowy – w tej sytuacji też nie występuje unieważnienie czynności wyboru oferty, ani tym bardziej unieważnienie całego postępowania, po prostu postępowanie kończy się ale umowa nie zostaje zawarta;

Pewien problem  może budzić fakt, iż aktualnie obowiązujący wzór protokołu postępowania o udzielenie zamówienia nie uwzględnia zawarcia informacji dotyczącej powodów, dla których po wyborze najkorzystniejszej oferty nie doszło do zawarcia umowy. W takiej sytuacji wydaje się zasadne sporządzenie notatki wskazującej na te przyczyny wraz z uzasadnieniem, jako załącznika do protokołu. Uzasadnienie powinno zawierać opis stanu faktycznego oraz jego analizę potwierdzającą, iż wybrany wykonawca uchylił się od podpisania umowy.

Skutecznym sposobem na uniknięcie takiego dylematu, może być ustanowienie obowiązku wniesienia wadium, ale o tym innym razem…