Nowelizacja PZP – część 4 – tajemnica przedsiębiorstwa

W regulacji dotyczącej możliwości zastrzeżenia przez wykonawcę  informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, zmiany nie są obszerne ale istotne.

Otóż art. 8 ust. 3 otrzymuje brzmienie:
„3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”;

Natomiast aktualne brzmienie jest następujące:

„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio.”

Ustawodawca zatem wprowadza obowiązek dla wykonawcy wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem od chwili kiedy zacznie obowiązywać powyższy przepis w znowelizowanym brzmieniu, wykonawcy powinni pamiętać, że nie wystarczy  jedynie zastrzec, że pewne informacje w ofercie stanowią tajemnice ich przedsiębiorstwa. Powinni oni wykazać, że stanowią one tajemnicę.

Tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

A zatem składając ofertę w której zastrzegamy że część jej stanowi tajemnice przedsiębiorstwa , pamiętajmy  o tym, aby uzasadnić dlaczego stanowią one tajemnicę i wykazać że spełniając wyżej  przytoczoną definicję tajemnicy.

W przeciwnym razie zamawiający może uznać zastrzeżenie tajemnicy za nieskuteczne i informacje te ujawnić publicznie.

Do tej pory zamawiający po otrzymaniu informacji, że część oferty zawiera tajemnice przedsiębiorstwa albo to od razu respektował, albo zwracał się o  wyjaśnienia i na ich podstawie podejmował decyzję o ujawnieniu tych informacji lub nie.  Wydaje się, że po znowelizowaniu ustawy, ten etap wyjaśnień może już zostać w praktyce pominięty. Zmawiający bowiem będzie mógł na podstawie złożonej informacji  podjąć decyzję, czy wykonawca wykazał , iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę czy też nie, i może je ujawnić publicznie.

Zmiany w omawianym przepisie były przez autorów projektu uzasadniane następująco:

„Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.”

 Oczywiście mając na uwadze wyroki takie jak ten Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 marca 2007 roku – sygn. akt V Ca 421/2007, mówiący, iż : „Wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa” trudno się nie zgodzić z tezą, że może to utrudniać kontrolę ofert przez innych wykonawców, jednakże wprowadzona nowelizacja praktyki tej z pewnością nie zmieni, a jedynie odrobinę utrudni.