Nowelizacja PZP – część 3 – rażąco niska cena

W nowelizowanej ustawie, znacząco zmieniają się uregulowania dotyczące ofert  zawierających rażąco niską cenę. Dotąd obowiązywał  przepis następujący:

Art. 90. 1.     Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3.     Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Uchwalone zmiany nadają natomiast powyższemu przepisowo  następujące brzmienie:

art. 90 art. 1 :
„1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)  oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.2));
2)  pomocy publicznej  udzielonej  na podstawie odrębnych przepisów,
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.”

Ustawodawca, znacznie poszerzył oraz doprecyzował regulację dotyczącą rażąco niskiej ceny. Po nowelizacji, zamawiający będzie miał prawo ale także obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień jeżeli:

– cena oferty będzie mu się wydawać rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu umowy i będzie budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Tym samym oprócz tego że cena będzie się wydawać rażąco niska , zmawiający musi powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, należy rozumieć, że jeśli cena będzie wydawać się rażąco niska ale z jakichś przyczyn  zamawiający uzna, że nie budzi ona wątpliwości co do realności wykonania konkretnego zamówienia, to o wyjaśniania zwracać się nie będzie musiał.

Jednocześnie ustawodawca podpowiada nam, jaką cenę należy traktować za rażąco niską. Zgodnie z nowym brzmieniem taką która jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Czyli wartość tą możemy obliczyć dwojako:

– po pierwsze jeśli dana cena jest niższa od wartości zamówienia,  i tutaj na myśli  ustawodawca miał zapewne wartość szacunkowa zamówienia, jaką zamawiający jest zobowiązany określić wszczynając postępowanie. Przykład: jeśli szacunkowa wartość zamówienia wynosi 150 000 złotych, a oferta jest niższa o 30% – czyli 45 tysięcy, może ona zostać uznana za rażąco niską , jeśli wyniesie poniżej 105 000 złotych.  Obserwując wiele cen ofertowych w praktyce, moim zdaniem z tym przypadkiem będziemy mieli do czynienia bardzo często.

– po drugie, jeśli dana cena jest niższa o 30%  od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przykład: wpłynęły oferty z cenami: 100 000, 120 000 oraz 180 000. Suma cen to 400 tysięcy, a więc średnia arytmetyczna wyniesie 133 tysiące. Odejmując około 40 tysięcy (30%), oznacza, że rażąco niska cena , to cena poniżej 93 tysięcy złotych.

Reasumując według pierwszego porównania mamy do czynienia z rażąco niską ceną (tą która wynosi 100 000), a w drugim przypadku już nie. Przepis ten, sposób obliczania rażąco niskiej ceny podaje jako przykładowy, więc zamawiający nie będą zobligowani do jego stosowania sztywno, ale sądzę że w polskiej praktyce właśnie tak będzie.

Nowością jest również możliwość zwrócenia się o przedstawienie przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów, na to że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przy czym ustawodawca nawet przykładowo nie wskazuje jakie mogłyby to być dowody. Natomiast  konsekwentnie wprowadza nowelizację również w artykułach: 190 oraz 198ea, które to na wykonawcę przerzucają ciężar dowodu w zakresie  wykazania braku rażąco niskiej ceny przed KIO i przed sądem.

Do tej  pory było najczęściej tak: zamawiający zwracał się o wyjaśnienia i jeżeli wykonawca  przedstawił w miarę sensowe wyjaśniania, większość zamawiających to uznawała. W moim przekonaniu , omawiane zmiany mogą spowodować, że wykonawcy będą musieli się  znacznie bardziej postarać  przy wykazywaniu braku rażąco niskiej ceny, żeby ich oferty nie zostały  odrzucone.