Jawne, ale nie do końca

Czy możemy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zastrzec wykaz osób, wykaz usług albo opinię z banku ? Otóż możemy, co prawda nie zawsze ale coraz więcej wykonawców korzysta z tej możliwości i informuje zamawiających, że większość ich oferty to tajemnica przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (Pzp) jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności. Postępowanie od momentu ogłoszenia o zamówieniu jest jawne dla wszystkich. Zasada ta ograniczona jest w wyjątkowych sytuacjach jak np. ten przewidziany w art. 8 ust. 3 Pzp, który pozwala na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże  nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy czym nie można zastrzec nazwy (firmy) adresu, a także informacji dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Czy to oznacza że pozostałe informacje można zastrzec ? Tak, o ile stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu konkurencji.

Art. 11 ust. 4 w/w ustawy definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Czy zatem w myśl przywołanego przepisu możemy skutecznie zastrzec wykaz osób, wykaz usług czy opinię bankową ?

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1663/12) stwierdziła że „wykaz osób (…) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ posiada charakter organizacyjny oraz posiada wartość gospodarczą i dotyczy sytuacji, gdy nie został ujawniony do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do informacji w nim zawartych niezbędne działania w celu zachowania poufności” i dalej: „wykaz ten (tzn. wykaz wykonanych usług – od autora), w ocenie  Izby, może podlegać utajnieniu w zależności od rodzaju informacji jakie zawiera”. Izba ocenia że podlegać może z tego względu, iż obejmuje dane dotyczące wartości kontraktów. W praktyce oznacza to, że wykonawcy mogą zastrzec ten dokument prawie zawsze, gdyż zamawiający zwykle wymaga podania wartości wykazywanych usług.

Reasumując: można zastrzec również te dokumenty o którym mowa powyżej pod warunkiem, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, tzn. jeżeli dana informacja spełnia łącznie następujące warunki:

– ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa,
– posiada wartość gospodarczą,
– nie została ujawniona do wiadomości publicznej.

Powstaje jednak pytanie jak pozostali wykonawcy mają w praktyce realizować przysługujące im środki ochrony prawnej. Skoro nie mają wglądu do dokumentów podlegających badaniu podczas oceny ofert, dokumentów stanowiących o tym , czy dany wykonawca spełnia stawiane mu przez zamawiającego wymagania, to kontrola przez pozostałych wykonawców w postaci wnoszonego odwołania staje się iluzoryczna . Przywołane wyżej orzeczenie może spowodować że wykonawcy coraz częściej będą utajniać swoje oferty, w coraz większym zakresie, a kontrola czynności zamawiającego stanie się nie możliwa do przeprowadzenia.