Jak wykluczyć nierzetelnego wykonawcę z przetargu

Zamawiający coraz częściej spotykają się z problemem,  składania ofert przez wykonawców, którzy w poprzednich przetargach wygrali i nie wywiązali się należycie z podpisanych umów. W jaki sposób wykluczyć takiego wykonawcę ?

Zgodnie z art. 24 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, ale także tych wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Uwagę warto poświęcić przede wszystkim drugiej z przesłanek nakazujących wykluczenie. W celu jej zastosowania musi być spełnione kilka warunków łącznie. Po pierwsze zakończenie stosunku prawnego, przy czym może to być rozwiązanie umowy, wypowiedzenie jej albo odstąpienie. Po drugie, okoliczność pierwsza musiała nastąpić z powodu okoliczności za które ponosi odpowiedzialność wykonawca. Po trzecie zakończenie stosunku prawnego powinno nastąpić w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania z którego wykonawca podlega wykluczeniu.

Innymi słowy jeżeli  dany wykonawca realizował już dla nas zamówienia publiczne i nie wywiązał się należycie ze swoich obowiązków, co skutkowało wypowiedzeniem mu umowy (rozwiązaniem umowy lub odstąpieniem), przepisy Pzp nakazują wykluczenie go z kolejnych postępowań  w okresie następnych 3 lat.

Przepis ten jest zatem dużo łatwiejszy w praktyce do zastosowania, bowiem w przeciwieństwie do przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający w celu wykluczenia nie musi wykazywać szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę. O tym, że okoliczności za niewykonanie umowy wskazują na odpowiedzialność wykonawcy, decyduje zamawiający. Od decyzji zamawiającego, wykluczonemu wykonawcy służy odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Należy jednak również zwrócić uwagę na fakt, że komentowany przepis budzi liczne kontrowersje i spotyka się z krytyką, głownie z powodu arbitralności Zamawiającego co do możliwości uznania, iż odpowiedzialność leży po stronie wykonawcy, a także z powodu  trudności na jakie może odwołujący się wykonawca napotkać w związku z koniecznością badania przez KIO zasadności odstąpienia , rozwiązania czy wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niż to w którym złożono odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 czerwca 2012 roku (sygn. akt KIO 1050/12) uznała również,  że przepis ten wzbudza wiele wątpliwości co do jego zgodności z art. 45 ust. 2 lit. d przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (zwanej dalej: dyrektywą klasyczną). Z powyższych względów można spotkać liczne głosy postulujące konieczność usunięcia art. 24 ust. 1 pkt 1a z porządku prawnego.

Przepis ten jednak z pewnością jest dużym udogodnieniem dla Zamawiających, bowiem wykluczenie nierzetelnego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1, zwykle wiązało się z trudnym  i długotrwałym postępowaniem sądowym.