Co zrobić jeśli zamawiajacy zatrzyma wadium

Od czasu do czasu spotykam się z sytuacją, że zamawiający zatrzymują wadium wykonawców. Zwykle spotyka się to z protestem tychże wykonawców. Czy słusznie ?  Rzecz godna  uwagi tym bardziej, że często kwoty wadium są znaczne, a sądy powszechne niechętnie zajmują się sprawami dotyczącymi zwrotu zatrzymanego wadium.

 Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń lub pełnomocnictw,  chyba ze udowodni, że wynika  to z przyczyn nieleżących po jego  stronie.

Zatem warunkiem koniecznym do tego żeby zamawiający mógł zatrzymać wadium jest uprzednie prawidłowe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zamawiający  na podstawie wyżej przytoczonych przepisów jest zobligowany do zatrzymania wadium  dopiero wówczas jeżeli wykonawca w odpowiedzi na takie wezwanie nie uzupełni żądanych oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw we wskazanym przez zmawiającego terminie.

Przy czym należy pamiętać, że wykonawca może uchronić się przed zatrzymaniem wadium, jeśli udowodni, iż nie uzupełnienie wskazanych  przez zamawiającego dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Oznacza to, że zamawiający nie ma obowiązku zatrzymania wadium, w sytuacji kiedy niezłożenie przez wykonawcę  żądanych dokumentów było skutkiem okoliczności, na które obiektywnie i przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.

Niezwykle istotne jest tutaj prawidłowe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia. Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 16.01.2009, sygn. akt KIO/UZP 1530/08) stanęła na stanowisku, że precyzyjne określenie żądania do uzupełniania brakujących  dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji  nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium należy zatem traktować bardzo ostrożnie, a często okoliczności, w których dochodzi do zatrzymania wadium, budzą u wykonawców uzasadnione wątpliwości.

Dlatego tak niezwykle istotny jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 roku (sygn. akt II CSK 675/10). Sąd Najwyższy bowiem podkreśla, że stosowanie art. 46 ust. 4a (zatrzymanie wadium), należy interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej, stwierdzając iż: „(…) uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia”.

Wobec powyższego Sąd Najwyższy wysuwa taki wniosek, że przy rozważaniu kwestii zatrzymania wadium, istotne jest stwierdzenie czy działanie wykonawcy jest zawinione na skutek umyślnego i celowego niepodporządkowania się wezwaniu zamawiającego. Niedopuszczalna jest zatem interpretacja tego przepisu, według której  każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego prawa do zatrzymania wadium.

Na koniec rzecz niezwykle istotna. Do jakiego organu kierować żądanie zwrotu niesłusznie naszym zdaniem zatrzymanego wadium ? Do tej pory sądy powszechne niechętnie zajmowały się tego typu sprawami, uznając iż postępowanie w tym przedmiocie powinno toczyć się przed Krajową Izbą Odwoławczą. Uzasadnienie w/w wyroku Sądu Najwyższego nie pozostawia jednak wątpliwości. Roszczenia takie powinny być kierowane do sądów powszechnych. Sąd Najwyższy stwierdza bowiem, że nie jest dopuszczalne odrzucanie powództw wykonawców o zwrot bezprawnie zatrzymanego wadium przez sądy powszechne z powołaniem się na okoliczność, że do rozpoznania tego rodzaju sporów właściwa jest Krajowa Izba Odwoławcza.

Dlatego jeśli mamy uzasadnione podstawy do tego by sądzić, że nasze wadium zostało zatrzymane przez zamawiającego bezprawnie, nie bójmy się dochodzić utraconej kwoty przed sądem.