Odwołanie – realny środek ochrony prawnej czy fikcja ?

Zgodnie z art. 180 Prawa zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Na pierwszy rzut oka wygląda zachęcająco, ale czy rzeczywiście zawsze kiedy zamawiający naruszy przepisy prawa, możemy skutecznie odwołać  się do Krajowej Izby Odwoławczej  ? Niestety nie. Pierwsze z dwóch głównych ograniczeń wynika już z ust. 2 tegoż samego artykułu.

Otóż jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. „progi unijne”,  odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1)   wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2)   opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3)   wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4)   odrzucenia oferty odwołującego.

Zatem, w praktyce jeśli przetarg jest  o mniejszej wartości niż 130.000 euro – dla dostaw lub usług i  5.000.000 euro – dla robót budowlanych w przypadku jednostek sektora finansów publicznych oraz 200.000 euro – dla dostaw lub usług i 5.000.000 euro – dla robót budowlanych w przypadku innych zamawiających,  to sytuacje w których możemy wnieść odwołanie są bardzo ograniczone.  Przede wszystkim zawsze możemy odwołać się od wykluczenia nas z postępowania bądź odrzucenia naszej oferty. Kiedy jednak zamawiający nie wykluczy nas, ani nie odrzuci naszej oferty, ale wygra inny oferent, a nasza oferta znajdzie się na drugim miejscu, to nawet jeśli wygrywająca oferta została oceniona z rażącym naruszeniem przepisów (np. źle ocenione kryteria), to odwołanie nam nie przysługuje. Wygrywa oferent wybrany wbrew przepisom, a my nie jesteśmy w stanie nic zrobić.

Drugie ograniczenie, moim zdaniem jeszcze bardziej dotkliwe spotyka nas, jeśli już zaistniej sytuacja kiedy możemy wnieść odwołanie i decydujemy się to zrobić. Wysokość wpisu w postępowaniach na dostawy i usługi wynosi 7 500,00 złotych, a w postępowaniach na roboty budowlane 15 000,00 złotych.  Biorąc pod uwagę, że wielokrotnie wartość szacunkowa całego przedmiotu zamówienia to raptem kilkadziesiąt tysięcy złotych, kwota wpisu wydaje się bardzo wysoka.  Czy zatem przedsiębiorca jest w stanie zaryzykować utratę kwoty 7 500,00 złotych lub odpowiednio 15 000,00 złotych, w sytuacji kiedy jego zysk często jest skalkulowany na kilka tysięcy złotych w okresie całej realizacji przedmiotu zamówienia ?  Z mojego doświadczenia wynika, że niezwykle rzadko. W zasadzie w praktyce się to nie zdarza.

Niezwykle istotna jest w opisywanym problemie praktyka KIO, która  kiedyś orzekała o częściowym zwrocie wpisu, nawet w przypadku oddalenia odwołania. Od kilku lat przegrywający postępowanie odwoławcze „traci” wpis w całości. Tym samym w praktyce, w przetargach o niskiej wartości, odwołanie w zasadzie zostało wyeliminowane jako środek odwoławczy. Mając na względzie również to że ustawodawca jakiś czas temu zlikwidował inny środek ochrony prawnej jakim był protest, wykonawcy zostali bez realnej możliwości obrony swoich praw w przypadku czynności zamawiających niezgodnych z przepisami ustawy.